又是雨季泄洪期 杜绝悲剧再上演

地方立法的效力范围限于一定的地域内。

主要原因如下：一是，责任清单编制活动是一项专业性和技术性要求较高的工作，譬如，需要从法律规范和政策性文件中梳理职责事项、厘清职责边界、绘制职责流程图等，面对如此高的质量和技术要求，普通民众并不能胜任，而专家参与的专业水准远胜于普通民众参与，最重要的是，专家具有行政参与的专业优势，因此，专家参与适宜于责任清单的编制活动。重点推进财政预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开。

根据31个省级政府责任清单编制依据的来源不同，如果以法律法规规章和法律法规分别作为编制依据的来源基准，我们可以发现：（1）大多数省级政府以法律法规规章作为编制依据，具体分布在湖北、湖南、海南、广西、新疆、内蒙古、辽宁、吉林、河南、上海、云南、西藏、陕西、青海、山西等15地。当然，这和政务公开的内容包括公开动态的活动和公开静态的信息并不矛盾，[36]很大程度上是因为，政务公开是践行法治的具体体现，既包括具有动态性的行政过程中的信息，也包括具有静态性的已经成型的政务信息。政务公开的制度逻辑在于，通过保障公民的知情权，以实现满足公民的参政议政的意愿，预防公权力的滥用和提高公权力的可接受程度的目的，[7]可见，政务公开强调的是公民权利的保护。（二）内部构造：政务公开需要什么样的独立型责任清单 综上可知，独立型责任清单应当成为政务公开的最佳选择。（二）编制主体应接受合宪性调控 经过梳理31个省级政府部门责任清单，我们发现责任清单编制主体为省级政府，只是处于审核和合法性审查阶段的编制行为主体存在一定差异。

进入专题： 责任清单 政务公开 。责任清单的资料数据均来自于相关政府规范性文件和政府官方网站。[26]参见《土壤污染防治法》第36～43条。

但依民事责任与行政责任可并行不悖的传统法理，以及在民事公益诉讼中的法律责任是一种民事责任，其可以甚至应当与行政责任并用、互补的主流认识下，两类机制的并举似乎又是唯一正确之选项。可见，土壤修复条款不能如一般民事责任规定那样仅作原则性肯认，而须就修复的主体、客体、范围、程度、目标、程序、验收乃至后期管理等作出具体的规定。对于已经确定的中央土壤污染防治专项资金，建议在前述国务院制定的《土壤污染防治法实施条例》中明确资金来源与用途，为国家进行土壤污染治理提供长期稳定的财政支持，并可发挥绿色金融的调解功能。三、《土壤污染防治法》相关规定的评析及后续完善之建议 从公法责任角度观之，前述土壤修复相关责任机制的关系可谓一目了然，相关疑难当可迎刃而解。

此方面可参考美国《超级基金法》的相关规定，以特定比例或不少于特定数额的财政拨款和对与土壤污染密切相关的重点行业和大企业征收的环境税为主要构成，[45]并可纳入没有确定用途的环境公益诉讼胜诉资金，由此可顺带解决困扰环境公益诉讼实践的胜诉资金利用问题。从《方案》的规定来看，以政府主体为索赔人的生态环境损害赔偿实为针对重大情形的特殊执法机制，与以监管部门为主体的常规执法属于特殊与一般的关系，应处于优先顺位。

但是，《土壤污染防治法》只在第94条把未按照规定实施修复与未依法进行污染调查、风险评估、风险管控、效果评估等更为简单的违法行为混在一起作出了简略的处罚规定，明显存在如下不足。而且，以环保组织、检察机关等非监管者为原告的公益诉讼与由省、市人民政府这一总监管者为索赔人的生态损害赔偿在制度定位及与行政执法的关系上有着根本差异，理应作出不同安排。在公共资助方面，该法第69条到第74条也分别从财政、基金、信贷、税收、捐赠等方面作出了有利于土壤污染防治的原则性规定。[24]参见易军：《私人自治与私法品性》，《法学研究》2012年第3期。

[19]上诉法院的理由是，该公司目前没有对场所外产生影响，但不能代表它可能造成或已经构成将来重大损害的危险。土壤修复与个人财产权的关系在美国诉奥林公司案(United States v. Olin Corp.)中得到清晰展现。(一)土壤修复是一种公共责任 从权益基础上看，土壤修复是为保障公共健康而由个人向公众承担的公共责任。[5]《土壤污染防治法》第64条。

没有实质惩罚的责任难有激励，不区分大小轻重并形成正向关系的责任制度难有良好激励。只是该条的删除仍遗留有一个重要问题，即在土地受到他人污染的情况下，土地使用权人到底是否有权诉请污染者修复土地？换句话说，在土地使用权人与污染侵权者之间是否能够成立具有土壤修复内容的民事责任？从常识和直觉来看，答案不应是否定的。

依据基本原理，其相当于让土壤污染者自负其责，自己消除损害后果或支付治理成本，以达到相当于损害没发生的效果，具有直接的损害填补功能。与水、气等流动性污染不同，土壤污染除非经人工措施予以清除、修复，否则将长期留存，并随土地利用产生各种危害。

公益诉讼在法律层面虽有《民事诉讼法》55条和《环境保护法》85条作为依据，但其内容仅涉及原告资格，实体法方面并无法律依据，程序性规定也远远不足，实践操作主要借助最高人民法院的司法解释。乍看起来，土壤修复似乎是一种典型的民事责任。土壤修复属于典型的法定责任体现在如下三个方面。否则，不仅民法典本身愈加不纯，对本应作为首要手段的公法机制更将产生不当干扰。而任由私主体对法定的土壤修复义务做实质处分，并以此获利，更于理不通。在修复行动开始时要公开最终方案，并附对拟议方案的变更说明和对公众评议的回应。

[27]参见自然保护协会中国环境法项目：《自然资源损害救济体系：美国经验及对中国的启示》，《中国环境法治2014年卷(下)》，第164～188页。实际上，该法第四章的内容皆是围绕土壤修复的具体操作而展开的。

[34]另一方面，政府主体还要承担补充和兜底责任，往往在实质上成为责任的主要承担者。[11]《土壤污染防治法(草案)》第92条。

例如，对违反法定土壤修复义务的，二审稿提供了两类三种处理机制：一是由土地使用权人发起、由法院主导实施的诉讼。对这些秉持自身利益最大化的理性人逻辑行事的财产权人来说，维持现状才符合其对土地的支配意愿，污染的权利才是保障其私益所需，而这些恰与土壤修复的目的背道而驰。

[7]《土壤污染防治法》第12条。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。拒不承担的，依照国家有关法律强制执行。司法部部长须考虑关于拟议判决的任何书面评议、观点或者主张，并且向法院备案。

立法提供多种工具本是好事，可针对不同情形从不同角度追责，为制度实施提供充分保障的前提是这些机制及其相应责任之间关系清楚、顺位合理和规则明确，否则，难免重蹈长期困扰我国环境治理的多龙治水覆辙，使这一重要制度在争功委过、叠床架屋中受到折损甚至落空。[15]此恰如国家赔偿与损害赔偿、行政契约与民事契约之关系。

另外，执法也意味着责任的追究过程应更强调信息公开和公众参与，不能如民事责任那样可在封闭的状态下任由双方当事人处分。基于此，本文拟通过梳理土壤修复责任的相关规定，指出存在的不足，并就其根源——土壤修复的法律性质——展开理论分析，得出应然认识，继而以此为据，对后续的立法完善提出若干建议，以期能亡羊补牢，使这一最直接回应中央有关强化土壤污染管控与修复，有效防范风险，让老百姓吃得放心、住得安心[2]愿望的重要制度获得良好的责任机制保障，可以顺利实施。

[38]参见《土壤污染防治法》第68条。执法本质也使得土壤修复的实施更强调公众参与。

[12]无论从制度原理还是具体内容来看，土壤领域的生态环境损害赔偿显然与土壤修复基本雷同，但是，在索赔主体、义务人、处理机制、资金支配乃至制度名称等方面，二者又有着明显的差异，故当存在严重土壤污染时，究竟是按《方案》由省、市级政府主要通过磋商追究污染者生态环境损害赔偿责任，还是由土地使用权人依二审稿第95条或者环保组织、检察机关依二审稿第96条起诉污染责任人，请求法院判令被告履行修复义务或支付修复费用，或者由监管部门依二审稿第92条责令相对人履行修复义务委托他人代履行，对此，二审稿也未作任何规定。这再一次印证了笔者之前主张的区别公权性国家所有权与私权性国家所有权的必要性。[27]在发现线索之后，首先应由这些政府主体而非私人承担应对和追偿之责，包括对污染状况进行调查、评估，设计、实施修复或赔偿方案，向潜在责任人追偿费用等。[1]在土壤污染防治领域，清除修复与治理三个概念的内涵类似、外延差异，都要求控制或清除污染物质，把污染危害降低到一定程度，把土壤恢复到一定状态，满足一定的土地利用需求，只是降低和恢复的程度和状态不同，要满足的目标也有差异。

[19]参见张辉：《美国环境法研究》，中国民主法制出版社2015年版，第363～364页。鉴于土壤污染防治的重要性、复杂性和法律规定的过于简略，以及土壤执法涉及部门的多样，未来有必要由国务院制定《土壤污染防治法实施条例》，对该法实施过程中需要明确的操作性问题作出具体规定，进一步强化和细化行政执法机制。

现实中更有不知多少农地污染源于作为土地使用权人的农村集体经济组织成员在作为所有权人的集体经济组织的默许下进行的。在公共资助方面，《土壤污染防治法》第69条到第74条的规定有其必要性，但失之笼统，基本上只是对未来制度创建的设想，不具可操作性。

[8]《土壤污染防治法》第48条。[23]参见巩固：《自然资源国家所有权公权说再论》，《法学研究》2015年第2期。